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建设工程施工合同无效若干实务操作

建设工程施工合同无效若干实务操作

主讲人：章伟

目

录

01

建设工程施工合同基本知识

01含义：

建设工程施工合同是一种特殊的

以不动产为加工对象的承揽合同

建设工程合同的基本知识    主体

发包人 承包人转包人 分包人、实际施工人、挂靠人、被挂靠人

02

常见的不属于建设工程施工合同的情形

   1、居民自建低层住宅（两层及以下）以及其它投资额在30万元以下且建筑面积在300平方米以下的村镇建筑。但加层的扩建工程属于建筑工程，因施工产生的纠纷按建设工程合同纠纷处理。

      参考依据：建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（[2004]216号）第三条

      2、抢险救灾及其他临时性房屋建筑，因其具有的时效性、临时性和简易性等特点该类房屋建筑不适用建筑法的规定。

参考依据：《建筑法》第八十三条第三款

      3、家庭室内装修不属于建设工程调整范围。（合同效力）

参与依据：江苏省高院2009年《审判工作座谈会纪要》

03

建设工程合同无效情形

       司法解释第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，

      应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（主体要件）表现形式：

     （1）个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的；

     （2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；

     （3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的；

     （4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。

     （5）承包人在工程竣工前未取得相应资质，竣工验收合格后才取得资质的，建设工程施工合同也应认定为无效。

（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

实际施工人：最终实际投入资金、材料与劳力进行工程施工的民事主体。

挂靠：《建筑法》第二十六条已对挂靠行为作出了效力性禁止性规定。

实践中判断挂靠行为：（省高院意见第四条）

     1、不具有从事建筑活动的主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程的。

     2、资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。

     3、不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

     4、有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的（程序）

     根据《招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

    (1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

    (2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

    (3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

   参与依据：2004年《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第八条：施工单项合同估算价在100万元以上或建筑面积在2000平方以上，或者总投资额在2000万以上的必须招标。

中标无效：(《招标投标法》第50条、52条、53条、54条、55条、57条)

       1、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为影响中标结果的，中标无效。

       2、招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的行为影响中标结果的，中标无效。

       3、投标人相互串通投标，与招标人串通投标的，或为谋取中标行贿的中标无效。    

       4、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。

       5、招标人违法本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的，中标才无效。

       6、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

（四）发包人在一审庭审辩论终结前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。原因是违反城乡规划法的效力性禁止性规定。

（五）承包人进行非法转包或违法分包的。

     《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”

     如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。

违法分包指下列行为：

    （1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的

    （2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的

    （3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的

    （4）分包单位将其承包的建设工程再分包的

（六）、中标合同约定工程价款低于成本价的。

     依据：招投标法第41条第2项规定。

04

建设工程合同无效后的处理

1、诉讼主体的确定：

     （1）转包与违法分包诉讼主体的确定参照司法解释的规定。

      工程经多手转包的，实际施工人跳过与其具有直接合同关系的当事人直接起诉上一手转包人或发包人的，应向其释明追加与其具有直接合同关系的当事人为被告，若实际施工人拒绝要求与其具有直接合同关系的当事人承担付款责任的，可判决驳回实际施工人的诉讼请求。

（2）借用资质承建工程诉讼主体的确定：

       挂靠人起诉要求工程发包人支付工程款的，应向原告释明申请追加被挂靠人作为当事人参加诉讼；被挂靠人起诉要求工程发包人支付工程款的，应向原告释明申请追加挂靠人为当事人参与诉讼。挂靠人或被挂靠人均可以自行向法院申请以第三人身份参与诉讼。

      被挂靠人起诉要求工程发包人支付工程款的案件，在案件审理终结后，挂靠人又起诉要求工程发包人向其支付工程款的，对挂靠人的请求不予受理。挂靠人可另案向被挂靠人主张工程款。被挂靠人与发包人之间在诉讼中确定的工程款数额，除非挂靠人与被挂靠人有约定，否则对挂靠人不产生法律效力。

思考：挂靠的实际施工人能否直接起诉发包人？

     2011年10月9日，最高院发布《最高人民法院办公厅关于印发（人国民事审判工作会议经要）的通知》（法办[2011]442号）提出对于实际施工人突破合同相对性提起的诉讼，要严格审查，不能扩大司法解释26条的适用范围。原则上不准许，只有在实际施工人相对方破产、下落不明等实际施工人不提起诉讼才准许。

后门：

     《最高院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》(2002年8月5日发布。

第一部分诉讼主体中第四款规定：施工人挂靠其他建筑企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠企业列为共同被告。

司法解释26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

管辖：专属管辖
⑴、工程款结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。

⑵、原告持结算形成的欠条、借条、结算单等起诉的，按基础法律关系处理，仍适用专属管辖。

⑶、工程款债权转让的，也适用专属管辖。

2、无效合同中相关合同条款的参照适用：

      建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、工程质量、下浮率、工期等事项作为考量因素的，应予以支持。

      对于违约责任条款，当事人主张适用的，不予支持。

3、工程款结算：

     司法解释第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

应从以下几个方面具体分析：（时间节点）

      1、建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的，按缔约过失处理。

      2、建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的，按下列原则处理：

    （1）立即停止履行。

（2）恢复原状或折价赔偿。

对此应当区分三种情况：

     1）是已完成部分工程质量低劣，无法弥补质量缺陷，存在安全隐患的，按照一般无效合同的处理原则，已经完成部分工程应该拆除，发包方支付的工程款应当返还。

     2）是已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的，应该折价补偿。

     3）未取得相应规划手续而导致施工合同无效的，建设工程未被当地政府确认属违法建筑或者未被责令拆除的，可以参照合同约定结算工程价款。在一审法庭辩论结束前，经当地政府确认属违法建筑并被责令拆除，或已被拆除的，对承包方投入的人工费、机械费、材料费等实际损失，结合双方当事人的过错程度进行分担，发包人应当承担主要责任。经鉴定，鉴定的成本价高于合同约定价款的，则以合同价款为其损失。

   4、其它出现变化的规定：

       （1）结算方式；

      建设工程施工合同条款中明确约定发包人在收到竣工结算文件在一定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，当事人要求按照结算文件结算的，应予支持。

       （2）以物抵债；

      发包人与承包人在工程施工合同履行期间，约定以房屋折抵工程款的，一方要求以房抵债协议无效或撤销，经审查，抵债权协议 不存在合同法52条、54条规定情形的，对其主张不予支持。

（3）优先受偿权。
1、合同无效，实际施工人有优先受偿权。
2、承包人放弃优先受偿权的，对其自身有效，对于损害实际施工人利益，对实际施工人不产生效力。
3、优先受偿权只能通过判决或仲裁予以确定，不能通过调解书确认。

谢谢！